長林看“法”（1-2）
文/徐長林
1《資產評估法》出臺以后，微信朋友圈有著各種的解讀，看得出來，正如立法有爭議，解讀也是有立場的。本人有三種評估師資格，同時也有律師職業資格（非執業），既熟悉評估行業，也粗通法律，而且我們恒通評估從2005年11月底的《評估立法國際研討會》就開始積極介入，包括崔太平博士受托成為起草組專家顧問小組專家，受全國人大財經委委托起草評估法專家意見稿，四審前的征求意見，一直到迎來《資產評估法》的誕生，十二年的等待和翹首企盼，7月2日凝成我在朋友圈發的一句感慨“終于出臺”。
我盡量從法律人角度，從該法的調整主體、對象、范圍等視角，從權利義務責任方面，來解讀這部法。
如果用最少的語言來概括提煉這部法的精神，我認為就是“寬進、嚴管、重責、全生態”九個字。
以下就是本人對這部法的解讀：
一、《資產評估法》的意義遠不止一個框架和五個有利于
靜靜審視這部具有重大意義和作用的法律，是完全值得評估人歡欣鼓舞的，不僅如官方所說的將不同專業評估管理統一在一部法律框架之下和五個有利于（有利于評估行政管理部門統一監管尺度，有利于各評估行業協會統一制定規則，有利于各評估專業機構統一執業標準，也有利于統一落實評估當事人各方的法定責任，更有利于評估機構實現多種專業綜合發展），而且更是為以后行業規則完善墊上了基石。正如《律師法》1996年出臺，后于2001年、2007年、2012年經歷三次修改，不斷地迭代、生長和完善。故評估行業若沒有這部法的出臺，以后行業規則的演進和完善是看不到希望的。從這個角度講，出臺《資產評估法》的意義是怎么形容都不為過的。該法以國家法律的形式首次確立的評估人的法律地位，其作用可以說是直接把評估行業發展直接帶入了“不連續性”發展階段，甚至可以說是從法律講的評估人的“時間開始了”。
二、為什么制定《資產評估法》而不是《資產評估師法》
《資產評估法》與《資產評估師法》相比，雖少了一個字，但調整思路和范圍卻跨出了一大步。《資產評估法》不僅從調整管理評估行業的高度來立這個法，而是從維護整個評估生態為立法目的的，不僅評估專業人員、評估師、評估機構及協會、監管部門納入評估法，而且對委托人的行為也進行規范，該法雖然沒有專門的委托人章節，但該法賦予了委托人的權利、設定了義務、規定了禁止行為及法律責任，而且法律責任章節中有兩條是針對委托人，其中規定有行政責任、民事責任和刑事責任，特別是《資產評估法》的第五十二條規定，評估行政主管部門直接可以對委托人進行責令改正、拒不改正的處十萬元以上五十萬元以下罰款、沒收違法所得、依法給予處分四種行政處罰措施，以及民事賠償責任和刑事責任。可以說委托人在評估中的權利、義務責任都進行了規范。沒有對委托人行為的規范約束，就不可能真正規范整個評估行業。
假設如傳言中的抵押評估被立法者解釋為法定評估的話（本人尚未見到準確的法律界定），那么設區的市的房管部門、土地管理部門、財政部門等可以向銀行處以開具罰單等四種行政處罰措施了，這個對維護行業生態的作用如何形容都不為過的。
三、《資產評估法》并不調整評估機構所有專業行為
資產評估法第二條界定了資產評估行為，重要的特征是要出具評估報告。專業服務中有很多出具書面文件的情況，但不一定都是出具評估報告，如為開發商單方獲地競價出具咨詢意見、對不具備基本依據條件的對象出具與價格相關的專業咨詢意見等等，這些專業服務行為都不是出具評估報告的行為，與出具報告的評估法律行為要清楚區分開來，盡量不要與評估報告形似，更不得把“依據《資產評估法》”類似的文字寫入咨詢文書中去，那是“畫蛇添足”的行為，可能會帶來被認定為是資產評估報告的嚴重法律后果。
該法只調整“評估機構及其評估專業人員根據委托對不動產、動產、無形資產、企業價值、資產損失或者其他經濟權益進行評定、估算，并出具評估報告的專業服務行為。”，而不是所有專業服務行為！我們的專業服務行為中有需要遵守“獨立、客觀、公正”原則的資產評估行為，也有不遵守“獨立、客觀、公正”原則的非資產評估性質的咨詢、顧問等其他行為。
2長林看“法”（一）在微信朋友圈分享后，有不少在《資產評估法》中屬于委托人的朋友表示希望全面了解這部法關于委托人的規定。看得出他們從沒想到過這部法也調整了他們的委托行為。加之重慶市國土資源房屋評估和經紀協會也非常重視這部法的對內、對外宣傳，尤其是對外宣傳。
協會專門召集業內專家多次一起積極商討部署如何向相關委托人銀行、其他金融機構、法院鑒定部門等交流宣傳資產評估法，故我調整原來看“法”的邏輯線路和時間順序，把《資產評估法》中涉及委托人的相關事宜作個專題。《資產評估法》全面規定了委托人的權利、義務、責任是本法的重大亮點之一，這是全國人大立法與原部門立法相比的最大優勢，全國人大作為最高權力機關和立法機關，能夠跳出行政部門權限范圍的限制，按照事物的性質規律來設定規則，調整、平衡整個評估鏈條上相關當事人的權利、義務和責任。
由于本法立法技術上的原因，不太可能把委托人單列章節，因此我把該法關于散落在各章節中的涉及委托人權利、義務、禁止行為和法律責任作如下全面的整理：
四、《資產評估法》規定的委托人的權利
（一）自愿委托評估的權利
《資產評估法》第三條賦予非法定評估的自然人、法人或者其它需要確定評估對象價值的組織可以自愿委托評估機構評估的權利。也就是說非法定評估可以委托評估機構評估，也可以不委托評估機構評估，是否委托尊重其意愿。
本條僅針對非法定評估中委托人的情形。法定評估需按照本法和有關法律、行政法規的規定，委托評估機構進行評估。
（二）自主選擇評估機構的權利
本法第二十二條規定委托人有權自主選擇符合本法規定的評估機構，任何組織或者個人不得非法限制或者干預。
這個選擇權利還包括若其是評估事項中涉及的兩個以上當事人之一的，各方擁有的協商委托評估機構權利。例如在房屋收購中、在離婚訴訟案件中、民事案件財產執行中需要評估的，當事人都有權利選擇評估機構。
至于銀行內部對于非法定評估業務中內部制定選擇評估機構的程序規定正是其實施自主選擇權的具體體現。
本條法定評估和非法定評估都存在有自主選擇的情形。法定評估中有些內容是有規定的程序的，那么這種情況下就有著例外，例如征收中并不是委托人選擇評估機構，而是被征收人選擇。
目前選擇評估機構的方式包括有招標（公開入圍招標，邀請招標，比選，競爭性談判）、投票、隨機等，近些年國際上出現了新型的選擇評估機構的方式，如利用互聯網電子平臺的依據平臺上生成的評估師作業質量及服務質量數據，自動對評估機構和評估人員進行實時匹配優選撮合，這種方式更加科學，更加有利于提高評估質量，更符合市場競爭的優勝劣汰原則。
（三）要求回避權利
本法第二十四條規定，委托人有權要求與相關當事人及評估對象有利害關系的評估專業人員回避。本法同時也對評估機構有類似的要求，在本法第二十條評估機構禁止行為中就有禁止評估機構受理與自身有利害關系的業務規定，同時也有禁止評估機構對同一評估對象分別接受利益沖突雙方的委托，其實質也是規定機構的回避義務，隱含了委托要求機構回避的權利。
本條既適用于法定評估也適用于非法定評估的情形。
（四）要求評估機構對評估報告的解釋權
本法第三十條規定委托人對評估報告有異議的，可以要求評估機構解釋。
對評估報告的異議包括對評估結論、評估金額、評估程序等方面，而在征收評估中《國有土地上房屋征收評估辦法》對此有更嚴格的規定，比如評估師現場解釋答疑的義務。該條例還進一步規定對被征收房屋評估價值有異議的，可以向房地產價格評估機構申請復核評估。對復核結果有異議的，可以向房地產價格評估專家委員會申請鑒定。
本條既適用于法定評估也適用于非法定評估的情形。
（五）對評估機構和評估專業人員的投訴舉報權
《資產評估法》第三十一條規定委托人認為評估機構或者評估專業人員違法開展業務的，可以向有關評估行政管理部門或者行業協會投訴、舉報，有關評估行政管理部門或者行業協會應當及時調查處理，并答復委托人。
在《資產評估法》實施前，銀行系統目前常見的做法是地方銀監局出面在全行業發文通報評估機構的違法違規行為，然后該地銀行系統中斷或終止與評估機構的合作。這種做法通常缺失規范的調查、取證、核實程序，也沒權利救濟渠道。現實中也存在僅憑銀行當事方向銀監局報告，評估機構于不知情狀況下在全行業通報要求終止與評估機構合作的情況，這種做法在《資產評估法》出臺后是有違法嫌疑的，這也是在沒有出臺《資產評估法》的條件下維護自身權利的權益之際，有了法律則應該在法律框架內進行調整。個人覺得應該是在向主管行政機關投訴舉報后，經過法定程序確認其違法，再按其內部規定銀行業內通報或通過合同約定等方式進行處理。
（六）對評估專業人員違法評估造成的損失的替代追償權
本法第五十條規定評估專業人員違反本法規定，給委托人或者其他相關當事人造成損失的，由其所在的評估機構依法承擔賠償責任。
從該條規定看出，損害人是評估專業人員，承擔損害賠償的責任人本應是評估專業人員，但本法直接規定為由其所在機構承擔替代責任。《侵權責任法》第34條第1款規定，用人單位為工作人員的侵權行為承擔賠償責任的方式屬于替代責任。
本條承擔的賠償責任前提是首先存在評估專業人員違反《資產評估法》的行為，應屬于民法中的侵權責任，而且是在過錯責任原則下的侵權責任，不適用于特殊侵權責任，也不適用于舉證責任倒置的規則。成立的前提不僅有損失存在，還需要行為人有過錯，即違反《資產評估法》的行為，而且要損失與過錯之間有因果關系。要準確理解是否存在法律意義上的損失，不能簡單地將評估對象的價值減損、價值降低、市場波動貶值等情形定義為法律意義上的損失。本人將在后續解讀中對侵權責任諸要件及評估專業人員如何進行抗辯進行較為詳細的分析。
目前評估市場上出現某些委托方利用自身優勢地位在合同中強加給評估機構超出本條范圍的責任，比如直接將價值處置收回額低于應收回貸款差額約定由評估機構承擔，這不是本法規定的侵權責任，是違反《資產評估法》的。出現這種情形行業協會可以依據本法相關規定出面維權或提請有關行政部門依法進行干預。
五、《資產評估法》規定的委托人的義務
（一）訂立委托合同義務
本法第二十三條規定委托人應當與評估機構訂立委托合同，約定雙方的權利和義務。
一般來說合同中除要對合同的一般要素如當事人信息、價款收費、履行因素等一般性事項約定外，尤其要對評估標的、配合義務、違約責任，以及所需的文件、證明和資料的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證中評估資料瑕疵責任免除約定等依《資產評估法》的相關規定進行公平合理約定，后續在評估程序中專門談及《資產評估法》實施后帶來的評估委托合同變化事宜中作較為詳細的闡述，此處不展開探討。
實踐中，一般銀行委托合同不會就某一單業務進行約定，多數情況下是就某一個期間的評估事項中的通用權利義務進行一次性書面約定的連續性交易的合同，一次性的書面合同中并不針對具體的某項業務，具體評估標的在每次服務中都不一致，可能會以口頭形式、書面形式或電子平臺指令形式作為連續委托合同中某一項具體評估業務的委托，這些資料都是連續性合同中的相關補充合約，是連續合約的一部分。
（二）支付費用的義務
本法第二十三條規定委托人應當按照合同約定向評估機構支付費用。抵押物評估是銀行內部風控需要，按《資產評估法》規定，銀行是真實的評估需求人和評估報告使用人，是本法規定的真正的委托人。
實踐中往往存在付費義務不清或不合理轉嫁等問題，抵押評估中貸款人往往成為約定的付費義務人和形式上的委托人。
建設部、中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會《關于規范與銀行信貸業務相關的房地產抵押估價管理有關問題的通知》（建住房[2006]第8號）規定：“房地產抵押估價原則上由商業銀行委托，但商業銀行與借款人另有約定的，從其約定。”，該規范性文件中估價費用規定與《資產評估法》有相抵觸的地方。中國銀監會《關于整治銀行業金融機構不規范經營的通知》(銀監發[2012]3號)中明確指出“銀行業金融機構應依法承擔貸款業務及其他服務中產生的盡職調查、押品評估等相關成本，不得將經營成本以費用形式轉嫁給客戶。”，執行情況普遍較差，規范文件的力度不夠，本次上升到法律層面來調整，期盼其得到落實。
（三）提供信息資料和協助的義務
本法第十二條規定，評估專業人員有要求委托人提供相關的權屬證明、財務會計信息和其他資料，以及為執行公允的評估程序所需的必要協助的權利。
這條是評估專業人員的權利，也是委托人的義務。
如果沒有委托人提供相關的權屬證明、財務會計信息和其他資料，評估專業人員核查和驗證的基礎都不存在，而且在沒有其配合協助下有些資料比如產權登記信息資料是很難完成的。
（四）對資料真實性負責的義務
《資產評估法》第二十三條委托人應當對其提供的權屬證明、財務會計信息和其他資料的真實性、完整性和合法性負責。
這一條是和與本法第十三條第四項評估專業人員義務“對評估活動中所使用的有關文件、證明和資料的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證”是相對應的，對屬于該義務所規定評估依據資料（文件、證明和資料）中的權屬證明、財務會計信息和其他資料，委托人也需對其真實性、完整性和合法性負責，這里有細微區別，真實性、完整性是一樣，不同的是專業人員對準確性負責、委托人對合法性負責。這些義務都會是損失賠償的民事訴訟中作為責任分擔的重要考慮因素，我個人理解合法性出現瑕疵是委托人責任，準確性出現問題則是評估專業人員的責任。真實性、完整性出現問題雙方都有責任，一方是提供失當之責，另一方是未盡核查和驗證義務之責。故評估檔案中這些資料都要依法保存，作為將來訴訟抗辯的重要證據和計算賠償責任劃分裁定的依據。
（五）按規定用途和范圍使用的義務
《資產評估法》第三十二條規定委托人或者評估報告使用人應當按照法律規定和評估報告載明的使用范圍使用評估報告。同時規定評估機構的免責事由，委托人或者評估報告使用人沒有按照法律規定和評估報告載明的使用范圍使用評估報告時，評估機構和評估專業人員不承擔責任。
該法實施后，評估報告中會清晰地載明報告使用范圍，包括目的、用途、使用人范圍、有效期的限制。例如現實中有甲銀行委托被貸款人拿到乙銀行去貸款，若該法實施清晰界定銀行是委托人的話，則是不允許的，現在由于實際委托人和形式委托人存在，造成委托人權利與義務模糊的情況。
（六）法定評估中的依法委托義務
依法委托包括《資產評估法》第三條第二款規定的涉及國有資產或者公共利益等事項，法律、行政法規規定需要評估的必須委托，而且依據該法第二十二條規定，委托必須依法定程序。
六、《資產評估法》規定的委托人的禁止行為
（一）禁止評估中索要不當利益
第二十三條規定委托人應當按照合同約定向評估機構支付費用，不得索要、收受或者變相索要、收受回扣。
（二）非法干預評估行為和評估結果
第十二條第（三）項中規定，禁止委托人對評估行為和評估結果的非法干預 。
（三）串通、唆使出具虛假報告
第二十七條規定委托人不得串通、唆使評估機構或者評估專業人員出具虛假評估報告。
上述三項行為在目前都一定程度的存在，第一項刑法有規定，但如果程度上還不能構成犯罪的，追究行政責任和民事責任則較難，有了資產評估法，則較為清晰。
七、委托違反《資產評估法》的法律責任
《資產評估法》第五十一條、第五十二條有明確規定
（一）應當委托而不委托的法律責任
第五十二條應當委托評估機構進行法定評估而未委托的，由有關部門責令改正；拒不改正的，處十萬元以上五十萬元以下罰款；情節嚴重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
本條是對尚未進入委托程序的違法行為進行處罰的規則，承擔的責任包括行政責任、民事責任和刑事責任。
（二）未履行委托人法定義務和違反禁止性規定的處罰
第五十二條 違反本法規定，委托人在法定評估中有下列情形之一的，由有關評估行政管理部門會同有關部門責令改正；拒不改正的，處十萬元以上五十萬元以下罰款；有違法所得的，沒收違法所得;情節嚴重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分;造成損失的，依法承擔賠償責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任：
(一)未依法選擇評估機構的；
(二)索要、收受或者變相索要、收受回扣的;
(三)串通、唆使評估機構或者評估師出具虛假評估報告的;
(四)不如實向評估機構提供權屬證明、財務會計信息和其他資料的;
(五)未按照法律規定和評估報告載明的使用范圍使用評估報告的。
前款規定以外的委托人違反本法規定，給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。
本條是對法定評估進入委托程序后的委托人未盡到法定職責和義務做出了本法規定的禁止行為的罰則。
應該特別注意本法第二款對非法定評估委托人的責任，并不是說其僅有民事責任，對其中第二項可能觸犯刑法的，只是不需要本法作特別規定，直接適用刑法中受賄罪和非國家工作人員受賄罪。
從本部法對委托人制定的相應規則來看，人大立法是規范評估“全生態”的，想要一池清水，光有池塘本身純凈是不夠的，還需源頭活水。
來源：評估師咨訊 |
